Problemática de la Interpretación de la ley Número 19.580 y los cambios por la Ley 19.889

¿El delito de Violación se encuentra derogado?

    El artículo 272 de Nuestro Código Penal habla sobre el delito de Violación, y este, se encuentra en la sección de delitos contra el orden, las buenas costumbres y la moral de los sujetos.

    Este delito (violación) al momento de su creación, nació en una sociedad con un contexto de naturaleza "machista", donde el hombre obligaba -en algunas situaciones- a las mujeres a sufrir la conjunción carnal.

    Con esto claro, al analizar este delito, podemos constatar una serie de aspectos muy importantes debido a que este delito admite -únicamente- Violación cuando se da con personas del mismo o de distinto sexo, pero como sostenía el doctrino Miguel Langón, este artículo exigía para la consumación del acto la penetración del "ano" o de la "vagina" necesariamente con el "pene".

    De lo que viene de decirse, y para aclarar las distintas posibilidades, se consumaría la Violación cuando un hombre cometiera estos actos de índole sexual y llegara -o no- a la conjunción carnal con otro hombre, en palabras del doctrino citado, cuando en un primer término se genere una penetración "del vaso indebido", también en un segundo término cuando en estas mismas circunstancias una mujer lo consuma o intente con un hombre o viceversa, pero nunca podría darse de una mujer a otra, ello por cuanto jamás podría consumarse una "penetración".

    Por tanto, la única forma en que una mujer podría llegar a violar a otra mujer, seria cuando ocurriese una co-participación a través de la autoría mediata, ergo, cuando una mujer obligase a un hombre a llegar a la conjunción carnal con otra mujer -aunque, como el propio articulo 272 aclara, sin necesidad de llegar a consumarse-.

    Esta discusión doctrinal, generaba cierta confusión y diferentes posturas, como fue el caso de la Doctora Tabatha García, la cuál sostuvo que incluso desde su punto de vista, la violación de una mujer a un hombre no podría consumarse, ya que -y cito textualmente- "si al hombre se le produce una erección, que se desencadena por el disfrute del acto sexual, este no sufriría la conjunción forzada".

    Es de significar que dicha posición desde mi punto de vista, no posee fundamentos jurídicos, ya que podría darse un caso típico de laboratorio donde una mujer le suministrase una pastilla conocida como Viagra a un hombre homosexual y lo obligara a la conjunción carnal. Esto, sin lugar a dudas, seria una figura que encuadraría como Violación, porque la función de dicha pastilla estimula al órgano masculino generando -involuntariamente- horas de erección y mas a un hombre cuya orientación sexual -homosexual- le impediría sentir atracción alguna hacia una mujer, sumado a esto, no sería siquiera necesaria la "eyaculación", sino el mero coito, situación que en nuestro Derecho permite distinguir claramente  a la Violación, de la Tentativa de Violación y del atentado violento al pudor consumado.

    Esta distinción supra mencionada se basa puramente en la intencionalidad que el sujeto tenia al momento de realizar su acción -coito-, ya que:

    1.- Si este logra satisfacer sus deseos y actos obscenos sin la penetración, se consumaría el artículo 273 del Código Penal, referente al delito de Atentado violento al pudor,

    2.- Si por otro lado el tenía la intención de "penetrar" y por causas externas a su voluntad no pudo hacerlo, se consumaría el delito de Tentativa de Violación, y

    3.- Si finalmente su intención era penetrar y este logra hacerlo, se calificaría como delito de Violación consumado.

    Ahora bien, a grosso modo, la Violación desde un punto de vista puramente doctrinal, podría interpretarse como un delito que ataca a las buenas costumbres, pero si analizamos seguimos a la doctrina mayoritaria, queda claro que en realidad atenta contra la libertad de los individuos y sobre todo la libertad de carácter sexual de los mismos, por consiguiente no siendo una "herramienta" para satisfacer a otros sujetos, empero, la Violación no es solo la conjunción carnal, sino el sufrimiento y violencia que ese propio acto genera.

    Esta figura delictiva  como tal, solo se ejerce sobre personas, y por tanto no admitiéndose contra animales como seria la zoofilia, ni contra personas ya fallecidas como seria la necrofilia ni ningún otro medio que no incluya a personas vivas.

    El punto de inflexión ocurre al marcar que esta -la violación-  existe cuando se penetra con el pene -propiamente dicho-  al órgano sexual femenino o el ano, pero entonces, si el ano es un órgano digestivo y por tanto si admite la Violación, no sería descabellado preguntarnos: ¿Porqué en este caso es aceptado y no en el caso del "coito bucal"?, obteniendo tal respuesta con el nacimiento de la ley 19.580.

    Respecto a lo mencionado previamente, con el nacimiento de la ley Número 19.580, nacen los artículos 272 BIS Y 272 TER, que no solo se insertan en nuestro Código Penal, sino que, además, generan una distinción entre el delito de la Violación, el Abuso Sexual y el Abuso Sexual especialmente agravado.

    El nomen iuris de los artículos 272 BIS y 272 TER, refieren sobre el "Abuso Sexual" como una especie dentro del genero de los actos de naturaleza sexual que se castiga residualmente como la Violación, ya que posee los mismos sujetos, pero sin la necesidad de penetración (artículo 272 BIS) y con una pena un tanto menor a la del delito de Violación y al de Abuso Sexual especialmente agravado.

    El Doctor Montano, sostiene que para dar una mayor seguridad y garantía, deben involucrar estas figuras a los genitales masculinos y femeninos, pero obviamente este Abuso Sexual incluso podría ser confundido con el Atentado violento al pudor (artículo 273 del Código Penal), aunque por la modalidad de actos "obscenos" se diferencia del articulo 274 del Código Penal referido al delito de Corrupción, ya que este último exige actos denominados "libidinosos".

   No obstante ello, tanto la Violación como el Abuso Sexual, "presumen" violencia en casos específicos, admitiendo -claro está-  prueba en contrario, ya que no es lo mismo una presunción (método deductivo), que un indicio, sobre todo porque este último se marca por el propio Código del Proceso Penal del año 2017 como una prueba legal tasada.

    Siguiendo el pensamiento del Doctor Montano, este sostiene que el articulo 272 TER deroga totalmente al delito de Violación, ya que tiene la misma pena, es mas abarcativo, y además incluye la penetración, los mismos sujetos y los mismos medio típicos. 

    Como consecuencia de esto, las medidas eliminativas de seguridad previstas en el articulo 92 del Código Penal -para determinados delitos- dejarían de ser aplicadas para este caso.

    Analizando a los distintos doctrinos -Preza, Cairoli, entre otros-  y siguiendo la postura sostenida de Langón, este artículo destinado a la Violación, no se encontraría derogado, sino que simplemente quedaría en "deshuso" por varias razones, a saber:

    a.- En Primer lugar, porque si no existiera el propio artículo 272, nunca se hubiesen podido crear estas variantes.

    b.- En segundo lugar, si bien el Abuso Sexual especialmente agravado conlleva la misma pena que el delito de la Violación -desde los 2 años de mínima, hasta los 12 años de máxima-  ambas conforman especies distintas del mismo genero llamado actos de naturaleza sexual.

    c.- En tercer lugar, no tendría razón de ser justificar que, si bien hay penetración en la violación, como se exige una mínima penetración el abuso sexual, este lo termine derogando, ya que por cuestiones de especificidad, el propio articulo 272 TER que es mas "abarcativo", no engloba a los incapaces por enfermedad congénita o adquirida, transitoria o permanente como si lo cubre el articulo referido a la Violación, y aclarando que si bien se puede sostener que estas personas incapaces si son incluidas en el articulo 272 BIS, este último no incluye la Penetración, cosa que si hace el artículo de la Violación.

    d.- En cuarto lugar, la propia ley N° 19.580 le otorga una nueva redacción a los artículos 279, 67 y 119 del Código Penal, en el primero, incluyendo como "agravantes" a los delitos de índole sexual, donde también menciona al Artículo 272 del Código Penal,  en el segundo, al hablar de "penas accesorias" también abarca al artículo 272, y en el tercero, al hablar del "punto de partida para la computación de los delitos", también abarca al 272.

    e.- Finalmente, la existencia de las medidas eliminativas de seguridad (artículo 92 del Código Penal) son puramente para los delitos de violación, personas residentes o para homicidas, y estas medidas son agregadas a la condena de estos delitos, hasta el punto -diría yo- de tener que incluirse para las figuras nuevas dadas por esta ley, como lo son el Abuso Sexual y el Abuso Sexual especialmente agravado, ya que, si en realidad los quitáramos -como propone el Doctor Montano- estaríamos actuando Pro-Delincuencia, dicho de otra forma, restándole parte de la condena a los delincuentes y fallando a su favor.

    Por tanto como reflexión final, afirma el dicente que el este artículo 272 no se encuentra derogado, sino que, además, este es aplicable en todos los casos que en tanto el artículo 272 BIS y 272 TER no pueden cubrir por sus actuales definiciones.

Cambios por la Ley de Urgente Consideración N° 19.889:

    Actualmente y debido al nacimiento de la ley N° 19.889, esto es, la Ley de Urgente Consideración, se procuró implementar un notorio aumento de las condenas respecto a estas figuras, modificando la redacción de estos delitos y por tanto, afianzando mi teoría explicada.

    Es de significar que podemos destacar 3 aspectos importantes:

    1.- La presente Ley -del año 2020-  reafirma que se encuentra vigente el artículo 272 referente a la violación, además, aumenta su condena mínima y máxima, yendo de los 3 a los 16 años de penitenciaría. 

Con esto, no solo vemos que se castiga de forma mas "fuerte" el delito contra la integridad sexual de las personas, sino que, como ya venía sosteniendo desde la Ley N° 19.580, el delito de Violación no se deroga, siendo incluso el que mas condena mínima tiene de estas 3 figuras.

    2.- Se aumentó la condena de los artículos 272 BIS y TER, el primero -referente al abuso sexual- oscila de los 2 a los 12 años de penitenciaria (anterior condena al 272 TER), y el segundo el 272 TER, ahora tiene una condena superior que va desde los 2 a los 16 años.

Siendo dable destacar que este ultimo, conservo la pena mínima, pero aumento notoriamente la pena máxima, quedando casi a la par del delito de Violación, demostrando que el delito de violación es el que tiene la pena mínima mas grande de estas 3 figuras.

    3.- Finalmente, y fuera del límite de las penas, esta nueva Ley citada, presentó algunas modificaciones en la descripción de estos delitos.

En primer término, el artículo 272 BIS, tuvo cambios en las edades -de presunción de violencia-, tanto en la edad mínima como en la diferencia de edad entre los sujetos para su presunción.

Anteriormente, se entendía que si la persona era mayor de 12 años y no existía una diferencia mayor a 10 años (en este caso 22 años como máximo), esta presunción no sería aplicable, debido a esta nueva Ley, aumentando por consiguiente la edad mínima para dicha presunción, dejando a la persona con 13 años y exigiendo una diferencia de máximo 8 años (en este caso 21 años). 

Advierte el suscrito, que tal presunción es absurda, ello por cuanto, la diferencia entre los 12 a 13 años, puede ser 1 simple día, es decir -en términos prácticos y reales- físicamente y mentalmente muchos individuos siguen siendo niños a esa edad, sin perjuicio de que este cambio era necesario, ya que si leíamos la Ley N° 17.823, se entendería que se dejaría de ser niño a los 13 años -"suponiendo" que al ser adolescente se abandona la inocencia y se desarrolla o empieza a desarrollarse el niño o niña-.

Podemos agregar que se quitó la última descripción de este artículo donde se establecía que, en los casos previstos de los numerales 1 a 4, siempre la pena mínima sería de 2 años, hecho que, debido a la nueva redacción, ya no sería necesaria por ubicar justamente como pena mínima ante cualquier caso de abuso sexual, esa pena mínima.

El artículo 272 TER, no sufrió ninguna modificación sustancial en su descripción, sino que, por el contrario, solamente se incrementó su pena máxima.

    Como colofón y respecto a la tipificación de violación del artículo 272, este no solo tuvo como modificación su pena mínima y máxima (3 a 16 años), sino que, además,  tuvo cambios en su redacción.

    Este cambio vino conjuntamente con el del artículo 272 BIS, ya que -la violación- se entiende como  acto de presunción de violencia, en la casuística de que la persona fuese menor de 12 años, por tanto, se admitirá prueba en contrario, si su edad es igual o mayor a13 años y no posee una diferencia mayor a 8 años (en este caso, máximo 21). 

    De lo que viene de decirse, al igual que en el delito del 272 BIS, se admitirá prueba en contrario si y solo si no hay diferencia mayor de 8 años y el menor tiene al menos 13 años cumplidos, por tanto no englobándose si tiene menos de 13 años o si la diferencia de edad es superior a 8 años. 

    Asimismo, este artículo en su nueva redacción, presenta dos cambios mas, por un lado, que nace un nuevo inciso de presunción -el numeral 5- donde se establece que "mediante abuso de las relaciones domésticas", tomándose como presunción de violación -incluso- a aquellos actos con supareja en la relación domestica.

    En suma, de la normativa analizada supra y de los fundamentos de hecho y derecho expresados, a juicio del dicente, el delito de violación no se encuentra derogado.